例如,2012年《国土资源部关于提升耕地保护水平全面加强耕地质量建设与管理的通知》对耕地数量管控、质量管理和生态管护的耕地保护内涵定位。
但笔者未检索到生效裁判以为佐证。[23]SchmidtAßmann,Dasallgemeine Verwaltungsrechtals Ordnungsidee und System:Insbesonderezur Bedeutung von Rechtsform und Verahren im Verwaltungsrecht(1982),S.18-23.转引自山本隆司『行政上の主観法と法関係』有斐閣2000年247頁。
对符合条件者解除这个一般性禁止、赋予其矿业权,其实质是:经审查,由该人勘查或开采特定矿藏有利于确保矿藏服务于全民这个目的——保障社会主义现代化建设的当前和长远的需要(《矿产资源法》第1条)。[21]江油荣峰矿业有限公司与江油市人民政府资源行政管理案的情况与此类似。肯定中药品种保护权之权利性的裁判有青海金诃藏药药业有限公司诉青海久美藏药药业有限公司案一、二审判决,青海省西宁市中级人民法院(1999)宁民初字第40号。[17] 尽管如此,从《中药品种保护条例》的规定来看,中药品种保护权仍然可能意味着受保护生产特定品种中药的企业对未受保护但生产同品种中药的其他企业,享有某种民事权益,且该民事权益为行政法规所创设。如前所述,该问题与企业之间的横向分配有关,本身是一种民事关系。
本文无意与既存观点争论,而是试图以分配行政的观念,结合排污权交易制度,对排污权的构造加以解读。这里的经批准仿制,与专利实施的强制许可(《专利法》第50条、第57条)以及集成电路布图设计的非自愿许可(《集成电路布图设计保护条例》第25条、第28条)构造相同。王天华:《分配行政与民事权益——关于公法私法二元论之射程的一个序论性考察》,《中国法律评论》2020年第6期,第83-96页。
分解客观法就好比自然科学上光谱分解一样,在这张分解得来的光谱(利害关系网)中,利益的集合程度从特定个体利益开始不断升高,直到演变为不特定多数个人利益的高度集合体,以致难以从中区分特定个体,因而私益与公益是连续的,不存在明显区分界限,只有可分性的概念。另一方面,细究传统上称为行政程序法的内容——申辩、听证、说明理由、期限等,不就是诉讼法学上关注的判决或裁定作出前后的辩论、开庭、判决理由、诉讼期限等一系列程序问题吗?换言之,通说行政程序所关注的内容无非就是大程序中的小程序问题,丝毫不改变行政行为理论本质上是程序法理论的结论。复数私人公民因行政法客观法而形成地位共同体,这种地位共同体之所以得以维系是由于共同体成员都遵守了法定义务而组合形成,如果某成员破坏了这种共同义务,那么其他成员必定受到不公平差别待遇,共同体成员基于是否遵守共同义务产生对立进而形成互换利害关系。从总体上说,行政法主观法的全貌呈现利害调整的审级构造特征,这种构造必须用多层级行政法律关系的概念工具来描述。
[20]布勒理论中的请求权不是真正的请求权,而是自由权本身,因而可以纳入相对人。[23]在我国,由王贵松率先提出的作为利害调整法的行政法以及王天华近期利用分配行政研究民事权益的做法也表明这种理论引发了重视。
究其原因,互换利害关系是宪法平等权的产物,所有对立主体享有法律面前一律平等的地位,如果一些竞争者有权利,一些却没有权利,恐怕会引起基本权利在行政法上的失衡。[8]Vgl. Rudolf Bernhardt, Zur Anfechtung von Verwaltungsakten durch Dritte, JZ 1963, 302, 302 ff. [9]相关代表性文献参见方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版,第58-121页。然而,程序法上并不是不对类型化不可分利益人群的权利进行保护。试问:甲公益规范与乙、丙私益规范是什么关系?乙、丙私益规范之间又是什么关系? 可见,实体请求权理论不仅将同一个行政法律规范割裂为一个个单独的请求权,使得这些请求权群内部如何关联不无疑问,而且使得纯公益规范与请求权群之间的关系不甚清晰。
类型化利益本身是单一利益的高度集合,不存在利益杂糅。(三)利害关系的复合 同一客观法可以分解为复数利害关系,它们之间互相复合从而形成一张利害关系网。相反,行政行为第三人遭到的侵害是行政行为事实效果导致的结果侵害,因而需要一种方法切断无限拉长的因果链条从而限定行政主体的责任范围。[11]相关判例总结参见章剑生:《行政诉讼原告资格中利害关系的判断结构》,《中国法学》2019年第4期,第251页。
从利益集合度角度说确实是高度集合的利益,但这种高度集合却是可预测的类型化集合,很难说不可以从社会一般公众利益中分离出来,可称为类型化利益。[34] 最终,行政法律规范可能分解为一张由同种利害关系垂直、水平、阶梯复合以及不同种利害关系交织组成的利害关系网。
例如,土地建设领域因为排水问题产生纠纷,锁定可能的被害人就是依据排水管道位置关系划定可能受到排水问题影响的周边建筑物范围。根据经典基本权利教义学,基本权利侵害(目的性、直接性)对象只能是遭到行政行为法律效果侵害的相对人,因而诉诸基本权利导出请求权,要求行政主体首先依法行政(法律保留),其次在依法行政的前提下可以继续质疑违宪的问题。
在认可宪法权利以及欧洲人权条约的当下,法国行政法权利理论也活跃了起来。除此以外,能否如同法国行政法那样,将行政诉讼(越权诉讼)与国家赔偿诉讼(完全管辖诉讼)分离,前者纯粹处理客观违法问题,后者单独处理侵权问题?然而,与法国法上通过单一违法与单一过错标准区分合法性与侵权性不同,[13]我国国家赔偿责任采用的是违法性标准(违法=侵权),要使得合法性与侵权性分离,就必然要分裂行政法上的合法性概念。越权诉讼背后没有实体请求权基础,权益受影响纯粹是诉权发动的原因。既然如此,以个人权利为起点的宪法基本权利具体化到行政法上如何就成了纯粹维护公共利益的客观秩序构造法了?公法学是以制度、秩序、团体为逻辑起点,还是以个人为逻辑起点?回答这个问题是思考行政法上主客观法关系的根本前提。[9]同时,如何理解行政权力与公民权利的关系本来就是行政法理论基础争论中所热议的问题,但无论是平衡论还是与平衡论进行商榷或对话的其他观点,似乎都是在外侧理论的基础上理解行政法权利。上述法国行政法的客观主义立场与宪法上长期不承认人权宣言的主观法性质有关。
[1]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣,2000年)1頁参照。第三,相反利害关系与互换利害关系的复合。
当市场同类型竞争者都处于某一市场行政规制或调控制度之下,但行政主体分别对这些竞争者给予差别待遇时,受到优待者(利)与未受到优待者(害)之间围绕公平竞争产生对立而形成互换利害关系。《行政诉讼法》第12条中的人身权与财产权被理解为基于民法规定要件而取得的民事权利,实务中似乎从来没有对是不是(可以向公权力主张的)权利加以怀疑,仅仅对权利是否受到侵犯进行审查而已。
当然,在复审时既可以审理第一层的实体法问题(内容),又可以审理第二层的程序法问题(主体、微观程序、权限)。[27]山本隆司「行政法の法典化」ジュリスト1304号(2006年)87頁以下参照。
[7]参见黄宇骁:《行政诉讼原告资格判断方法的法理展开》,《法制与社会发展》2020年第6期,第97页。[21]如上文所说,行政行为法律效果理论本身就是一种依法侵权的逻辑,如果一定要使用实体请求权概念来定义相对人受侵犯权利,则必然产生矛盾。随着依法行政理念的落实,法律被认为是公益的化身,因而当行政行为依法作出时,既得权已经无法与之对抗了。遵循利害关系→合法权益而非合法权益→利害关系的逻辑顺序才是判断行政诉讼原告资格的正确方法。
然而,这种内外侧混合理论势必引起相对人与第三人之间地位不均衡的问题。(一)外侧理论 主客观法分离立场的主张也可称为外侧理论,即认为行政法是一种客观秩序构造法,是维护公共利益的规范,享有个人权利的公民与其对峙——这里所谓的公民权利是通过与行政行为依据法律规范无关的外侧规范获得的权利(外侧权利),不对应行政主体法定义务,仅仅是行政主体依法行政(内侧)时的一种限制而已。
[28]山本隆司「現代における行政法学の体系」岡田正則ほか編『現代行政法の基礎理論』(日本評論社,2016年)43頁参照。[6]柳瀬良幹「既得権の理論——国権の一般的限界としての既得権学説の素描」同『行政法の基礎理論第2巻』(清水弘文堂書房,1967年)121頁以下参照。
实体法上的利害关系人在程序法中地位如下:实体权利人都可以对行政主体主张宏观行政程序参与权与权利保护请求权,如同司法上的程序诉权(起诉权)与实体诉权(诉讼请求权)那样。另一方面,尽管起初行政行为是通过行政类比司法的方法产生的,但后续德国法学却又将民法学中的实体请求权——义务框架套在了法院(行政主体)和当事人(公民)之间,使得一切发生了扭曲。
所谓相反意味着利害关系中对立双方利益处于相反方向,两者互相颠倒。[29] 最后,法治国家原理与人民民主原理是我们理解基本权利→行政法客观法→行政法主观法的根本出发点。然而行政法是这样的吗?公民乙侵犯行政主体甲的权利这样的命题根本不存在,行政法实体请求权仅仅是对民法的部分模仿,且这种部分模仿也不恰当——在行政法上公民一方才是自由的享有主体,相反,行政机关不仅不是基本权利的享有者,而且行政机关的自由总是被公法规范所拘束,服从法律保留原理,完全依据法律实现维护公共利益的职能。[33]参见王锡锌:《当代行政的民主赤字及其克服》,《法商研究》2009年第1期,第42-52页。
[32]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣,2000年)266頁以下参照。主客观法分离立场认为维护公益的行政法与公民个人权利形成对峙。
正因为如此,行政法学科体系中既不见行政权利法的分类,又少见独立的行政法权利理论。[21]神橋一彦「行政訴訟と基本権保護——『訴訟法の留保』は解消されるか」ドイツ憲法判例研究会編『憲法の規範力と行政』(信山社,2017年)116頁以下参照。
但周边居民利益类型却是多种多样的——有的可能因排气污染或噪音导致健康利益受损,有的可能因设施建设导致通行、采光、管道排线等相邻权益受损,有的也可能因设施开设导致商业经济利益受损,周边不同受损利益与同一建设许可人形成一个个不同的相反利害关系,但所有受损利益都是同方向上的,与建设许可人的利益方向相反,因此组成水平复合的相反利害关系网。行政法律规范对一方赋予利益的同时也给另一方施加了忍受义务,双方围绕侵害是否超过法定限度产生对立。